Le juge, l’enfant différent et ses parents

Le juge, l’enfant différent et ses parents.
A propos de l’arrêt Perruche: une contribution au débat de D. Salas

Article paru dans la Revue des Deux Mondes en mai 2001

Il y avait longtemps qu’une décision de notre justice civile n’avait autant remué l’opinion. Voici qu’un procès en responsabilité médicale vient de susciter un tollé général [ 1 1..

Les critiques se sont multipliées dans la presse. L’indignation a été quasi unanime dans les milieux associatifs et médicaux. Une plainte a même été déposée pour faute du service public de la justice.

Pourquoi une réaction aussi virulente jusqu’à mettre en cause la responsabilité du juge?
Les faits semblent pourtant simples : une femme à qui les médecins n’avaient pas communiqué l’existence d’une rubéole accouche d’un enfant qui s’avère gravement handicapé.
Les parents demandent pour eux-mêmes et leurs enfants réparation pour le préjudice subi. La mère, en effet, avait dit clairement qu’en possession du diagnostic exact elle aurait demandé une interruption thérapeutique de grossesse. Ni la faute, ni naturellement le préjudice, ne font de doute. Le médecin et le laboratoire d’analyse médicale engagent, à l’évidence, leur responsabilité. Alors pourquoi s’émouvoir autant de cette décision ?

La question qui se pose est de savoir si l’enfant, représenté par ses parents, peut demander réparation pour le mal subi. Peut-il recevoir une indemnité pour la malchance d’être né handicapé à la suite d’un défaut d’information qui a abusé ses parents?
En somme, un juge peut-il affirmer à l’enfant qui le lui demande 4ue sa naissance est un malheur tel que ,fa mort serait préférable” Plus encore, lui promettre une réparation ?
Et jusqu’où aller dans cette voie dangereuse?
N’est-ce pas la porte ouverte à un contentieux où la réparation ne se donnerait plus de limites dès lors qu’elle se prévaut d’une naissance injuste? Une forme nouvelle d’eugénisme, au sens où les médecins seraient les artisans d’une sélection de l’espèce humaine, ne peut-elle pas en résulter?
Tant que la justice se bornait à réparer des dommages quantifiables, elle restait dans le registre d’une éthique de la réparation.
On était dans le domaine de l’avoir. Là où il est possible d’objectiver une perte, fût-ce d’une chance.
On change de registre à partir du moment où est en cause la malchance d’être au monde.
L’aporie philosophique se double d’un scandale éthique où se heurtent les principes de sacralité de la vie et de qualité de la vie.

Voilà en tout cas le débat lancé.
Mais, derrière la dispute juridique, il y a un cas tragique qui met en scène la souffrance des parents abusés et le danger d’accepter tout préjudice lié à la naissance. D’où l’intérêt de le rappeler d’emblée fortement : dans cette affaire, le juge ne proclame pas un droit à ne pas naître.
Pas plus qu’il ne veut promouvoir une quelconque normalité du corps humain. Encore moins une dérive eugénique qui conduirait les médecins à sélectionner les naissances.
A notre sens, on ne peut déduire de cet arrêt que la vie ou la naissance soient un préjudice.
Or tout se passe comme si ce message était devenu indéchiffrable, tant l’opinion à l’unisson y a vu une décision absurde, une dérive dangereuse, une insulte à la cause des handicapés. Comment en est-on arrivé là ?

Il faut d’abord se reporter à l’argumentation de la cour de Cassation dans cette affaire. Que dit-elle ?
Elle fonde d’abord son raisonnement sur la loi Veil de 1975, qui reconnaît un droit à l’avortement à la mère sous certaines conditions. Il s’agit d’une liberté inaliénable qui n’a nullement pour pendant un droit à la vie de l’enfant.
Il ne peut donc pas y avoir en droit français une action qui permettrait à l’enfant de demander à ses parents des comptes pour l’avoir mis au monde. Ici, la liberté d’avorter n’a pu être exercée en raison d’une double faute : celle du laboratoire d’analyse médicale, d’une part, et celle du médecin qui n’a pas respecté son devoir de conseil, d’autre part.
L’impossibilité pour la mère de recourir à une interruption thérapeutique de grossesse matérialise la responsabilité médicale.

L’ALTERNATIVE PARALYSANTE DU CHOIX DE NAITRE OU NE PAS NAITRE

Ainsi, le juge répond à la question de la causalité du mal sur le terrain des conséquences normales.
Au lieu de l’absorber dans la seule causalité biologique, au terme de laquelle le handicap serait inné, il l’impute à la faute médicale intervenue dans le cadre des relations du médecin et de son patient. Il interpose une fiction juridique pour écarter le fait biologique et ouvrir la possibilité d’une réparation.
Autrement dit, en droit, seule la causalité contractuelle compte. Sans la faute médicale, le dommage n’aurait pas eu lieu.
Solution qui permet de lier le préjudice de l’enfant et celui des parents, tous deux issus de la même faute.
A ceux qui resteraient dubitatifs, le rapporteur, dans ses conclusions, évoque l’affaire du sang contaminé : peut-on imaginer que l’on retienne seulement l’origine biologique du virus et ainsi oublier qu’il y a eu faute dans la collecte et la redistribution du sang vicié, et ainsi contamination des receveurs ?

Mais, surtout, le juge s’attache à réfuter l’idée que le préjudice est lié à la naissance.
Il refuse de se laisser enfermer dans l’alternative paralysante du choix implicite donné à l’enfant de naître ou de ne pas naître.
Ce qui aurait eu pour conséquence de hiérarchiser les vies entre celles qui mériteraient ou non d’être vécues. Voilà pourquoi il décide d’indemniser non la naissance préjudiciable, mais les conséquences dommageables pour l’enfant et ses parents de cette naissance. Le juge se place sur le terrain exclusif du handicap.
Ainsi, il se donne les moyens de convertir une impossibilité logique, moralement choquante (réparer une naissance malheureuse), un rap- port juridiquement pensable de créance et de dette (le préjudice et sa réparation).
La fiction juridique, en distinguant l’élément naturel et l’élément préjudiciable, parvient à inscrire la réparation dans une équivalence où l’atteinte au potentiel de l’enfant est réparable. En somme, il choisit de juger le drame humain plutôt que de se laisser enfermer dans un débat abstrait, sans issue, aux confins de l’indécidable.

Il n’en demeure pas moins qu’une série de questions restent posées par ce type d’affaire.
Un premier conflit oppose l’équité et la dignité, le souci d’une réparation équitable et la dignité des personnes.
Tout se passe comme si, en réparant cette injustice singulière, le juge provoquait un autre conflit plus grand à l’égard de la communauté des handicapés.
Il y a, d’un côté, le désir de satisfaire une quête de réparation dans le cas d’espèce; de l’autre, une offense à l’égard de la dignité des handicapés qui veulent vivre à la hauteur de leurs moyens, non en dépit d’une mort préférable.
La réparation faite à l’injustice subie par l’enfant ne peut pas ne pas être vécue douloureusement par d’autres. Comment les familles de handicapés, qui se battent au jour le jour, peuvent-elles comprendre ce message ?
Peut-on imaginer un instant qu’elles regrettent de ne pas avoir éliminé les leurs ? La perception sociale se détache de la décision judiciaire et se retourne contre elle jusqu’à la rendre méconnaissable.
D’autant qu’elle se heurte au principe de dignité de la personne humaine, introduit dans notre Code civil par les lois de bioéthique de 1994 et élevé par le Conseil constitutionnel au rang de principe fondamental.
La jurisprudence qui fonde juridiquement l’indemnisation tourne à l’absurde, formule un rejet implicite des handicapés.

Or, nul n’a remarqué que la cour de Cassation s’est directement confrontée à cette question.
D’abord, on l’a vu, en jugeant que l’existence humaine n’est pas un préjudice. Mais surtout, en cherchant seulement à réparer le mal subi. La dignité se confond avec l’équité au sens d’agapê, ce sentiment de justice envers les personnes vulnérables, principe d’humanité commune et d’empathie envers celui dont l’identité corporelle a été brisée.
Le paradoxe de la souffrance est qu’elle est irréductiblement subjective et impartageable, mais, en même temps, lourde d’une quête réparatrice.

N’est-ce pas le ressort de l’extension de la responsabilité civile depuis deux siècles?

Une deuxième série de questions porte sur les frontières de la responsabilité juridique.
Une causalité trop souple entre le fait générateur et le préjudice conduirait à imputer au médecin une responsabilité sans véritables contours juridiques, ouverte à une réparation sociale sans limites. Le propre de la responsabilité juridique est de placer entre les actes et leurs conséquences une chaîne de causalité assez ferme pour la distinguer de la responsabilité morale.
N’y a-t-il pas un malentendu à attendre de la justice qu’elle répare tout en sortant du lit de la causalité ?

Cette idéologie de la réparation peut faire peser sur le corps médical une responsabilité en cascade, infinie, totalement imprévisible : aujourd’hui, la mère qui accouche d’un enfant handicapé; demain, l’enfant lui-même pour la vie qu’on lui fait subir; pourquoi pas ses frères et soeurs, ses grands-parents ou les membres de son entourage qui contribuent à son entretien ?
Certes, un enfant pourra toujours être tenté de faire payer à ses parents (ou aux médecins) le prix de sa naissance.
Mais pourquoi céder à l’argument de la pente glissante, selon lequel le pire est toujours sûr ?
La justice est saisie lorsqu’il y a dommage.
Quand le mal est fait, comment reprocher au juge d’entrer en scène?
Son rôle est, ici comme ailleurs, de réparer le mal subi. Surtout aujourd’hui où on accepte moins que des injustices vécues sans résignation restent sans réponse.
Toute l’évolution de la responsabilité civile participe d’un processus de socialisation du droit.
Au lieu de rester suspendu à une légalité abstraite, le droit civil est devenu un traitement des inégalités corrigées par l’équité.

Ce souci des situations concrètes nous rappelle que le préjudice de l’enfant est dans cette affaire au centre du débat judiciaire. Il faut garder en tête le récit familial livré par son père : “Nicolas va avoir 18 ans, en janvier 200 1. Le diagnostic de la rubéole a mis plus de trois ans à être établi. On est allé d’hôpital en hôpital.
Tous les bébés se ressemblent, mais en grandissant Nicolas s’est montré différent. Il ne tournait pas la tête quand il y avait un bruit. Il ne s’est pas levé quand il a eu l’âge de marcher.
Il a fallu accuser le coup… Les médecins l’ont classé IMC.
Il ne voit pas d’un oeil à cause d’un glaucome congénital. Il est sourd et muet, et a des problèmes cardiaques. On essaie de communiquer par gestes avec lui. Mais on a tenté en vain de lui apprendre la langue des signes.
S’il veut attraper quelque chose, il nous le montre, mais pour qu’il boive, il faut le solliciter. Selon les tests, il a un quotient intellectuel de 30 à 50 environ [2]
.” Comment rester sourd à cette souffrance des parents, ne pas être excédé par la faute médicale et accepter l’insuffisance de l’indemnisation?
Tout se passe comme si le juge entendait aussi cette clameur sourdre et cherchait à lui répondre. Il ne s’inscrit cependant pas dans une dynamique de la sollicitude à l’égard d’un plaignant pathétique.
Il ne proclame pas une idéologie de la réparation dont il serait le héraut. Il reprend, réactualise et prolonge une jurisprudence qui, depuis deux siècles, l’assigne à responsabilité devant les personnes vulnérables.
C’est ainsi, comme le suggère Paul Ricoeur, qu’il “invente des conduites qui satisfont le plus à l’exception que demande la sollicitude en trahissant le moins possible la règle [3]”.

Il pose un acte de justice dans une société aussi ivre de pro- messes thérapeutiques qu’elle est prompte à oublier les lais- sés-pour-compte du progrès scientifique.

. L’ILLISIBILITE DES DECISIONS DE JUSTICE

Pourtant, ce message n’a guère été entendu. Il est même totalement passé inaperçu dans l’opinion qui n’a vu dans cet arrêt qu’un raisonnement absurde et offensant
. Comment comprendre une telle occultation ?
Ce n’est pas une affaire où interviennent des cabinets puissants d’avocats et des personnalités notoires. Il s’agit d’un contentieux de la vie quotidienne qui va presque pathétiquement jusqu’au bout de sa logique.

L’angoisse de vivre avec un enfant handicapé est celle de tous les parents. Leur souffrance, leur indignation, nous la partageons
. Nous en éprouvons le même sentiment d’injustice quand nous voyons les photos de famille, le visage des parents et, surtout, celui de l’adolescent sourd, muet, mal-voyant…
Tous les ingrédients sont là pour que l’orchestre médiatique entre en scène : l’enfant victime aux stigmates visibles de la maladie; un juge méprisant à l’égard de la cause des handicapés; une presse salvatrice, tant elle a donné largement la parole à la cohorte des indignés.
La démocratie d’opinion crée un scénario où les médias distribuent les bons et mauvais rôles à ceux qu’elle choisit seule.
Le pluralisme de la presse se meut en une indignation unanime au regard de laquelle toute opinion dissidente devient une insulte à la cause des handicapés.

Mais la presse n’est pas seule en cause.
La cour de Cassation est tout autant responsable du scandale qu’elle a suscité. Le laconisme de sa motivation ne lui permet pas de faire partager le sens de ces décisions.
Comment le pourrait-elle quand elle s’exprime dans un moule formel datant d’une époque où le juge était totalement soumis à la loi ? La motivation volontairement brève (le plus souvent une phrase unique) exprime un raisonnement purement déductif sous le chapeau de textes réduits à leurs numéros.
Aucun espace textuel n’est réservé au juge dont la réflexion est surabondante.
Qui peut comprendre, à l’heure où il tranche les grands débats de société, que le jugement se réduise à un raisonnement purement mathématique ?
Pour autant, ce discours externe cache un discours interne où se trouvent tous les chemins interprétatifs que le juge a ou non suivis. Il s’agit du rapport du conseiller chargé du dossier et des conclusions de l’avocat général qui contiennent la véritable doctrine de la cour.
Or, seuls quelques happy few y ont accès! Pourquoi ne pas placer dans sa motivation cette oeuvre interprétative, ce qui donnerait accès à la démarche suivie ? Au moins, le sens de la décision serait immédiatement lisible. Et on s’épargnerait bien des malentendus.

On peut penser qu’on y sera tôt ou tard conduit.
D’abord parce que la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que certains arrêts de la cour de Cassation contenaient des erreurs de fait ou des erreurs manifestes d’appréciation, mais aussi un défaut de motivation.

Mais, surtout, l’ampleur des critiques qu’a essuyées la cour de Cassation dans l’affaire Perruche devrait l’inciter à rendre plus intelligible sa lecture des débats de société. Faute d’avoir accès aux motifs de la décision, la démocratie d’opinion produira son propre récit et distribuera comme elle l’entend les rôles.
Derrière cet écran de fumée, rien ne sera plus visible. L’effet conjoint d’une démocratie des émotions et d’une carence de communication judiciaire coupe la justice de son public, alourdit le déficit de l’institution.
La force du juge est non pas dans le prononcé de la décision mais bien davantage dans son aptitude à convaincre ses trois publics que sont les plaideurs, la communauté des juristes et l’opinion publique.
Voilà pourquoi il faut aussi songer à la publication des opinions dissidentes, surtout dans ce type d’affaire dont on peut penser qu’elle a été âprement discutée.
Cela aura pour effet d’améliorer la qualité de l’argumentation de l’opinion majoritaire, à partir du moment où circule au sein du collège des juges une opinion différente.
Et, à l’extérieur, cela donnera toute la transparence voulue à la délibération.
Si on partage l’idée selon laquelle la décision de justice doit être non pas seulement cohérente juridiquement mais aussi acceptable socialement, il faut se rendre à l’évidence: la lisibilité de l’argumentation et la transparence de sa délibération sont désormais constitutives de l’acte de juger.

L’opinion, par la virulence de sa réaction, a renvoyé à la justice un scénario qu’elle n’avait guère prévu.
Ne faut-il pas le déchiffrer comme l’attente déçue d’une autre justice : qu’elle soit enfin le miroir des interrogations de notre société-, qu’elle dise le droit au terme d’un raisonnement lisible et réponde clairement aux questions éthiques qui nous concernent tous.
Bref, l’enjeu pour le juge est de prendre sa place dans le segment de l’espace public qui lui revient. Il doit convaincre et être convaincu de sa nouvelle identité politique. Pour cela, sa parole doit être comprise d’un bout à l’autre de l’espace public.
Cela suppose qu’il mette en scène tous les points de vue et donne une large place aux argumentations en présence.
En somme, qu’il s’approprie le rôle civique qu’une démocratie pluraliste est en droit d’attendre de lui.

Notes :

1. L’arrêt Perruche a été rendu par l’Assemblée plénière de la cour de Cassation le 17 novembre 2000 dans le but d’imposer son interprétation à une cour d’appel qui était entrée en “rébellion”.
La critique fut unanime tant du côté des juristes (Philippe Pédrot dans Libération du 16 novembre, François Terré dans le même quotidien, Catherine Labrusse-Riou et Bertrand Mathieu dans le Monde du 23 novembre cosignent un article avec une trentaine de professeurs et chercheurs), des intellectuels (Jacques Julliard dans le Nouvel Observateur du 22 novembre ironise sur le préjudice pour inconvénient d’être né, Bruno Frappat dans la Croix fait part de son “vertige” et des parlementaires (Jean-François Mattéi), sans parler des médecins spécialistes en néonatalogie dont certains ont parlé d’un “Hiroshima éthique”. “Cet arrêt, a dit le professeur Sicart qui préside le Comité national consultatif d’éthique, est une insulte pour les handicapés puisqu’il sous-tend que pour eux la mort est préférable à la vie” (le Nouvel Observateur, précité).
La polémique est loin d’être close, d’autant qu’au début de l’année 2001 la cour de Cassation doit rendre de nouvelles décisions suite à des demandes d’enfants victimes de malformations non dépistées par échographie.

2. Interview du père de Nicolas, Christian Perruche, par Karl Laske, Libération du 8 novembre 2000.

3. Soi-même comme un autre ,de Paul Ricoeur. Le Seuil, 1990.

D. Salas

* Magistrat et docteur en droit. Il est actuellement maître de conférences à l’École nationale de la magistrature et secrétaire général de ]’Association française pour l’histoire de la justice (AFHJ). Denis Salas est l’auteur, notamment, de “Sujet de chair et sujet de droit : la justice face au transsexualisme” (PUF, 1994) et le “Tiers-Pouvoir ,vers une autre justice” (Hachette “Pluriel”, 2000).

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